Несмотря на набирающую обороты популярность такого инструмента, как франчайзинг, в российском законодательстве подобная форма развития бизнеса не прописана, понятия «договор франчайзинга» в Гражданском кодексе попросту не существует. Нет и каких-либо нормативных актов, постановлений регламентирующих франчайзинговые отношения. Более того, глава 54 ГК содержит ряд запретительных условий, которые тормозят развитие подобной формы бизнеса в России. Целью данной статьи является не PR франчайзинга, как экономического инструмента, а скорее констатация реальных фактов и пища для размышлений на тему «совершенства» российского законодательства и его приспособленности к свободным рыночным отношениям, в частности франчайзинговым.
оссийские сети «распробовали» преимущества развития по франчайзингу уже давно. Сегодня поклонников такой формы бизнеса становится все больше. Некоторые компании используют его, как один из инструментов, некоторые строят свой бизнес на франчайзинге полностью.
– Для нас первая задача на ближайшие два года – войти в пятерку крупнейших игроков на рынке Северо-Западного региона. Вторая задача, и не менее важная, это развитие сети по модели франчайзинга, – рассказывает Дмитрий Степанов, президент сети «Полушка». – На текущий момент наша франчайзинговая программа находится в стадии проработки, запустить ее планируется в 2008 году. Таким образом, сеть в Санкт-Петербурге и Ленинградской области мы будем развивать самостоятельно, а в остальных регионах Северо-Запада – по модели франчайзинга.
– Ритейл – это масштабируемый бизнес и соответственно может работать на франчайзинговых условиях. Сегодня франчайзингом пользуются практически все розничные сети. Это и «Копейка», и «Пятерочка», и «Виктория», и «Марта», и «Мосмарт», и Spar. Франчайзингом не пользуется, пожалуй, только «Седьмой Континент» и «Магнит», они развиваются органическим ростом. Кроме ритейлеров, франчайзинг быстро развивается в сегменте HoReCa, – рассказывает Андрей Кондратюкин, исполнительный директор дирекции франчайзинга, M & A и инноваций ОАО «Торговый дом «Копейка».
По оценкам экспертов рынка, в России сегодня по франчайзингу работает около 600 компаний. По оценкам РАФ, таких компаний около 400. Причем львиную долю в этой совокупности – примерно 200 – занимает ритейл.
Что говорит закон о франчайзинге?
Коммерческая концессия
Да, собственно, ничего. В Гражданском кодексе даже ни разу не упоминается слово «франчайзинг«. Единственным мало-мальски подходящим под определение «договор франчайзинга» в российском законодательстве является договор коммерческой концессии, о котором говорится в гл. 54 ГК РФ. Вот какое определение коммерческой концессии дается в статье 1027.
«По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д.
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей»
Причем, согласно «Современному экономическому словарю», концессия трактуется как временная передача государством или местными органами власти источников природных богатств, предприятий, других хозяйственных объектов в эксплуатацию фирмам или частным лицам. В реальности же во франчайзинге речь почти всегда идет о передаче права использования интеллектуальной собственности одним предпринимателем другому. Это говорит о том, что само определение коммерческой концессии нельзя однозначно использовать для франчайзинговых отношений. По данным Роспатента в год в России заключается в среднем около 300 договоров коммерческой концессии. Для масштабов России это очень небольшое количество. Возникает вопрос, почему так мало. Видимо тому есть причины.
Фирменное наименование
В тексте документа идет речь о передаче правообладателем (фран-чайзером) пользователю (франчайзи) права пользоваться в предпринимательской деятельности фирменным наименованием правообладателя. При этом в соответствии со ст. 54 ГК, фирменное наименование включает в себя не только название фирмы, но и указание организационно-правовой формы (ООО, ЗАО, ОАО и т. п.).
– Наше фирменное наименование звучит как ООО «ТД «Копейка» и получается, что по договору коммерческой концессии мы должны передавать данное наименование пользователю, а он его принимать, независимо от своей организационно-правовой формы. Получается, что тут же появятся десятки подобных фирм, нарушится система регистрации юридических лиц. Такое можно вообразить с трудом. Совсем другое дело, когда появляются новые магазины с вывеской «Копейка». В данном случае речь идет о получении франчайзи в рамках договора права пользоваться товарным знаком, а фирменное наименование у него остается свое, как у самостоятельного и уникального юридического лица, – рассказывает Андрей Кондратюкин. – «Копейка» начала пользоваться франчайзингом в 2001 году. Сейчас в составе компании 20 франчайзинговых магазинов. Работают они в Москве, Московской области, в Орле, в Самарской области, в Ивановской области. В последнее время мы приняли решение концентрировать свои силы по франшизе на Москве и Московской области. 90% ассортимента идет с РЦ компании собственным автотранспортом и 10% – прямые поставщики скоропортящихся товаров. Это существенно экономит их издержки, отпадает необходимость управлять маркетингом, закупками, логистикой, регулировать цены. Для всей сети, в том числе франчайзинговых магазинов, предоставляется единое программное обеспечение. По сути, франчайзи отвечает только за продажи в магазине, то есть за работу персонала и эксплуатацию помещения.
Регистрация договора
Еще одним пунктом, который препятствует развитию франчайзинга, является так называемая двойная регистрация, которой должен подвергнуться договор коммерческой концессии – это регистрация в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, а также регистрация в федеральном округе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
– С 1 января 2008 года регистрация в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, а проще говоря, в Налоговой, отменяется, – отмечает Валерий Перков, главный менеджер Российской Ассоциации Франчайзинга (РАФ). – При этом регистрация в Роспатенте остается. Как сообщают мне франчайзеры, именно регистрация договоров коммерческой концессии в Роспатенте может занимать от месяца до полугода, а в некоторых случаях сроки затягиваются еще больше. При этом пока договор не зарегистрирован, ни франчайзер, ни франчайзи не могут иметь никакие отношения – ни осуществлять взаиморасчет, ни заниматься обучением. В этом случае я считаю, что вполне достаточно регистрации отдельного лицензионного договора на передачу права пользования товарным знаком. Вся остальная интеллектуальная собственность может передаваться по договору франчайзинга (коммерческой концессии) и защищаться законом о коммерческой тайне. В результате получится, что по договору коммерческой концессии, который регистрировать не надо, стороны уже могут начать работать, а договор лицензии пусть себе регистрируется, сколько это будет нужно.
– Магазин вводится в эксплуатацию порядка 3–4 месяцев, плюс надо еще ждать регистрации договора. Насколько я знаю, минимальный срок, за который регистрирует Роспатент – 5 месяцев. Иногда доходит до 2 лет, и считается, что это нормально. За это время магазину уже нужно платить аренду за помещение, если магазин открывается в арендованном помещении. То есть получается, что магазин платит арендную плату 8 месяцев просто так, даже не начав работать, – говорит Андрей Кондратюкин.
Субсидиарная ответственность
В ГК идет речь о субсидиарной ответственности правообладателя в части причинения вреда конечному потребителю. То есть получается, что если покупатель приобретает некачественную продукцию, то он может предъявить претензии франчайзеру.
– Франчайзинг предполагает передачу уже апробированных на потребителях технологий. Любое недовольство, нарекания или претензии могут возникнуть лишь по вине франчайзи, нарушевшего правила. Тогда почему должен отвечать за это франчайзер? Тем более, франчайзи, как правило, является самостоятельным и независимым юридическим лицом и должен сам отвечать за результаты своей работы. Что же касается конечного потребителя, то он, как правило, желает удовлетворить свои потребности без отлагательств, и если ему рассказывать, что ответственность несет какая-то неведомая доселе ему компания, в конфликтных ситуациях выходит неконструктивно, – считает Валерий Перков.
Заключение договора на новый срок
Согласно статье 1035 ГК пользователь имеет право перезаключить договор коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях. Здесь не учитывается фактор времени. За время, на которое заключается договор (как правило, 10–15 лет), многие условия бизнеса могут попросту поменяться, это же рынок, и то, что было выгодным сегодня, не обязательно будет прибыльным завтра. При этом правообладатель при несоблюдении данного условия теряет возможность заключать аналогичные договоры с другими лицами на данной территории на срок три года.
Гарантии для франчайзера
Андрей Кондратюкин также отметил, что для его компании актуально законодательное оформление запретов для франчайзи в части продажи бизнеса конкурентам и работы под своим товарным знаком.
– На практике получается, что мы обеспечиваем магазин современными рыночными инструментами, обучаем персонал, настраиваем бизнес, а по прошествии времени владелец торговой точки отказывается сотрудничать с нами и либо продается конкурентам или уходит под их франшизу, либо начинает заниматься собственным бизнесом, – делится опытом Андрей Кондратюкин. – В российском праве сейчас запретов в этом отношении нет. Поэтому мы заранее договариваемся с франчайзи о приобретении его бизнеса на выгодных для него условиях в случае прекращения франчайзинговых отношений.
В законе также не определена ответственность франчайзи за неуплату роялти и других платежей. По данному вопросу прецеденты на рынке также были. Весной текущего года X5 Retail Group N.V. обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением в отношении ООО «Фавоирт», франчайзингового партнера в Краснодаре. Предмет иска – выселение ООО «Фаворит» из незаконно занимаемых трех торговых помещений, принадлежащих X5, и взыскании с ООО «Фаворит» задолженности по аренде этих помещений. OOO «Фаворит» не только не платило за аренду принадлежащих Х5 помещений, но и также текущие платежи за использование брэнда «Пятерочка» в 37 франчайзинговых магазинах в нарушение франчайзингового договора.
– В статье 1030 главы 54 указано, что вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, – весьма смущает слово «может», сразу напрашивается вопрос: «А может и не выплачиваться?». Помимо всего прочего, на практике в расчетах между франчайзером и франчайзи существуют одновременно и разовые и периодические выплаты, существует даже такая форма расчетов, при которой не пользователь платит правообладателю, а наоборот. В законе такие ситуации не прописаны, – отмечает Валерий Перков.
Объем раскрываемой информации
Важным моментом является вопрос раскрытия необходимого объема информации франчайзером и потенциальным франчайзи до момента подписания договора о сотрудничестве.
– По сути дела, франшиза – это товар, и о товаре покупатель-франчайзи имеет право узнать как можно больше еще до его приобретения. Пока в главе 54 нет пункта, который регламентирует объем информации, предоставляемой потенциальными партнерами друг другу, – рассказывает Валерий Перков. – Новички в сообществе франчайзинга, как правило, избегают давать реальную экономическую информацию, отделываясь красивой рекламной кампанией о якобы очень успешной франшизе. Это послужило почвой для появления так называемых дутых франшиз, которые создаются только для того, чтобы заработать только на продаже франшизы или вступительном взносе, а не на дальнейшей работе. Поэтому франчайзи должен постараться получить от франчайзера как можно больше нужной информации для обоснованного принятия решения о приобретении франшизы. И если в договоре какой-то информации нет, то франчайзи может ее потребовать. В договоре надо обращать внимание на обязательства сторон и информацию о поддержке, на которую можно рассчитывать.
Результат
По причине отсутствия специального законодательства по франчайзингу, из-за несовершенства гл. 54 ГК и несоответствия пунктов этой главы реальности франчайзинговых отношений российским предпринимателям приходится наряду с договором коммерческой концессии использовать ряд других договоров, в частности договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) может быть заключен при любом виде франчайзинговых отношений); агентский договор (часто заключается при товарном франчайзинге или как составная часть франчайзингового пакета при франчайзинге бизнес-формата); договор комиссии; договор поручения; договор поставки; договор возмездного оказания услуг (как правило, заключается при сервисном франчайзинге); лицензионный договор. Также возможно оформление смешанных договоров, которые сочетают в себе элементы различных договоров. Совокупность различных договоров иногда дает возможность обойтись даже без договора коммерческой концессии, что позволяет сэкономить время на регистрации в Роспатенте.
– Со своими франчайзи «ТД «Копейка» работает на основании агентского и лицензионного договоров. По агентскому договору мы поставляем товар своим франчайзи, они выполняют агентское поручение по продаже товара, за что получают агентское вознаграждение. А по лицензионному договору мы предоставляем право франчайзи пользоваться товарным знаком и стандартами на строительство, оснащение торговых объектов, а также право на использование наших бизнес-процессов, – говорит Андрей Кондратюкин.
Российские специалисты выдвигают следующие предложения в области совершенствования законодательства по франчайзингу:
- Использовать в законе общепринятый термин «франчайзинг», как это принято в международной практике.
- В ст. 1030 заменить союз «или» на союз «и».
- В статье 1034 изложить вопросы относительно раскрытия необходимого объема информации до подписания договора коммерческой концессии.
- Отменить пункт о субсидиарной ответственности.
- Отменить регистрацию в органе, осуществившем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, либо сократить срок регистрации, а в случае просрочки накладывать штраф и возмещение ущерба.
- Условие обязательного перезаключения договора «на прежних условиях» не должно накладываться законом, а должно согласовываться сторонами договора.
Выходит, что у российских предпринимателей накопилось множество предложений по коррекции главы 54. К сожалению, предложения рассматриваются законодательными органами медленно, а иногда и не принимаются вовсе в силу не всегда понятных причин. Как же работать в таких условиях? Видимо, в случае с франчайзингом, у каждой компании в силу отсутствия единого для всех закона будет свой рецепт приготовления «сборной солянки».
